聚众斗殴罪中的自首认定 ︱ 北大刑辩讲堂
时间：2017年10月23日（周一）
讨论案件：聚众斗殴案
授课律师：刘卫东
授课教师：黄京平
主持人：车浩
综述：林嘉珩
案情简介
2016年10月22日下午，因尹某某加被告人张某某女友的微信并聊天，被告人张某某与尹某某发生争执，二人通过微信相约打架。
2016年10月22日晚22时许，张某某、尹某某分别纠集多人至A市C区D酒吧后门外斗殴。被告人张某某持甩棍伙同他人对尹某某进行殴打，尹某某纠集的一男子持刀将被告人张某某砍伤。双方斗殴期间，尹某某身上的枪状物1把（经鉴定，不能确定是否为枪支）掉出，被被告人张某某扔至一边。
双方斗殴中，造成尹某某“头皮裂伤、头皮擦伤”，经鉴定为轻微伤；致被告人张某某“颈部开放性损伤，手部开放性损伤，指固有神经断裂，指固有动脉断裂，屈指肌腱断裂，伸指肌腱部分断裂”，经鉴定为轻微伤。
案发后，被告人张某某委托其女友刘某某拨打110报警，警方在现场将尹某某抓获。被告人张某某因伤就医，警方赶赴医院，对张某某进行询问，张某某如实交代主要犯罪事实。因被告人张某某需住院治疗，公安机关未对其采取强制措施，后张某某经治疗后出院。2016年11月6日警方与张某某联系，其未拒绝配合警方。2016年11月9日，在本案立案当天，警方将张某某拘传至公安机关。
案发后，张某某之亲属与尹某某之法定代理人达成了和解协议，尹某某之法定代理人对被告人张某某表示谅解。
2017年10月23日晚六点四十分，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北大刑辩讲堂》第三期第六次课程，在北京大学第三教学楼305教室如期开课。
本次课程由冠衡律师事务所主任刘卫东律师与中国人民大学法学院黄京平老师共同讲授。北京大学法学院车浩老师作为主持人。在简要的情况介绍后，本次课程正式开始。
本次课程共分为四个阶段。
第一阶段，控辩双方代表上台发表控辩意见，就本案争点进行辩论；
第二阶段，律师结合办案过程解析本案，点评学生表现；
第三阶段，黄京平老师结合案卷材料阐释对本案的看法；
第四阶段，车浩老师对课程内容进行全面总结。
课程第一阶段，首先上场的是控方一组，代表发言者为2017级法学硕士杜鲁帅同学、张学律师和黄燕律师。该组提出公诉意见，认为被告人张某某构成聚众斗殴罪，理由如下：
第一，客观构成要件方面，被告人张某某具有聚众斗殴行为，属于首要分子。
首先，控方一组认为张某某的行为是聚众斗殴行为，根据刑法规定，“聚众”中的“众”为“三人以上，包括三人”。本案中，被告人张某某出于尹某某约架斗殴的目的纠集十多人在D酒吧后门与尹某某等9人发生械斗。一方面存在聚众行为，且人数众多；另一方面，也发生了实际斗殴行为，且还造成人员伤害。
其次，发言人指出，被告人张某某以与尹某某打架为由将多人组织到斗殴的案发地点，应当认定为聚众斗殴的首要分子。
再次，被告人张某某参与斗殴时携带金属甩棍，并在斗殴过程中击打尹某某头部，造成尹某某轻微伤。其行为符合《刑法》第二百九十二条第一款第四项“持械聚众斗殴”的加重构成要件。
第二，主观构成要件方面，被告人张某某具有聚众斗殴的故意，且出于私仇等不正当利益斗殴，符合本罪主观构成要件。
首先，被告人张某某具有聚众斗殴的故意。张某某在微信中向尹某某主动约架，并通过电话、微信纠集同学、朋友参与，且在聚众斗殴过程中，由张某某先动手。由此推之，张某某明知聚众斗殴的行为可能对他人造成伤害且积极追求这一结果，具有聚众斗殴罪的故意。
其次，在目的要素上，被告人张某某主动挑起事端，处于以向他人展示畸形的男子气概的目的，在尹某某有意化解纠葛的前提下，不依不饶，主动约架。符合聚众斗殴的目的要素。
第三，被告人张某某不具有自首情节。
首先，张某某女友的报案行为，无证据证明确为张某某授意，且张某某也并未等待或者向公安机关表明自己准确去向，不符合视为自动投案的情形。其次，案发后至到案前，张某某在身体条件允许的情况下，始终未主动到公安机关投案，且经公安两次电话传唤，仍拒绝到案。
再次，2016年10月23日，办案民警询问张某某能否配合调查，张某某以医生让其留院观察为由推托，但出院证明表明张某某当日已出院，且未转院，但其未与办案机关主动联系。上述到案经过表明，被告人张某某系被抓获归案，不符合自动投案情形。
第四，控方第一组对被告人张某某提出如下量刑建议：
结合被告人张某某的犯罪性质、情节、社会危害性，加之其到案后积极、如实向公安机关供述其罪行，具有坦白情节，可以在法定刑范围内酌予从轻处罚。综上所述，建议对张某某判处三年以上四年以下有期徒刑。
随后上场的是控方二组，代表发言者为2017级法律硕士刘赳赳同学和常建业律师。该组认为被告人张某某构成聚众斗殴罪，理由如下：
第一，在行为方面，张某某的行为属于持械聚众斗殴。
控方二组认为，据被告人供述及证人证言，被告人张某某纠集多人于D酒吧后门，与尹某某纠集的多人发生肢体上的冲突。其中，张某持甩棍、尹某一方持电棍及两把刀，进行斗殴。符合《刑法》第二百九十二条第一款第四项所规定的“持械聚众斗殴”。
第二，在犯罪客体方面，被告人张某某的行为破坏了公共秩序。
首先，从物理空间来看，事发地点的D酒吧紧邻停车场，毗邻主干道，既是公共场所，也是交通要道；事发当日为周六，又近晚上十一点，正是酒吧生意渐起之时，据此可以认定张某某的行为造成公共场所秩序严重混乱。
其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定在网络空间利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。由此可知，网络空间并非法外之地。张某某等人持械聚众斗殴行为，已经构成对整个社会和谐稳定的秩序的挑战。
第三，在违法性阻却事由方面，被告人张某某不具有正当防卫之事由。
发言人指出，本案中被告人张某某将从尹某某身上掉出的枪状物踢到一边已经消除了可能的紧迫危险。此后仍使用甩棍进行械斗，积极追求伤害后果，不具有正当防卫之事由。
第四，主体方面，张某某具备完全刑事责任能力。在本案中属于首要分子。
第五，在主观方面，张某某具有聚众斗殴的主观故意。
控方二组认为，被告人张某某与尹某某由于网络琐事产生矛盾，没有妥善处理，不断将事态升级，并出于斗气聚众斗殴。其主观目的可见于微信聊天记录及其他相关证人证言中。
最后，控方二组对被告人张某某提出如下量刑建议：
被告人张某某委托其女友刘某某报警的行为，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第一款第二项规定的“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”情形，不构成自首。被告人张某某持械聚众斗殴犯罪事实清楚，证据确实充分，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，建议合议庭判处被告人张某某有期徒刑三年六个月至四年。
控方两组结束陈词后，2017级法律硕士高清鸣同学和李英宣律师代表辩方一组发表辩护意见。辩方认为，被告人张某某不构成聚众斗殴罪，理由如下：
第一，在行为方面，现有证据不足以证明被告人张某某具有以斗殴为目的实施“聚众”行为。
辩方一组认为，聚众斗殴罪属于复行为犯，包括聚众行为和斗殴行为两部分。任何一部分的缺失都不能构成本罪。本案中，被告人直接聚集的5人中，只有1人能够证实被告人约自己去打架，其他间接到场人员均不知具体目的，因此不能认定被告人实施了本罪要求的聚众行为。故被告人张某某的行为不符合聚众斗殴罪的行为要件。
第二，被告人张某某实施的行为对公共秩序影响较小，属一般治安案件。
发言人指出，结伙斗殴既可能被评价为一般的治安案件，也可能被评价为刑事犯罪。二者区别之一在于是否严重危害社会秩序、侵害公民的财产权利和人身权利。本案发生于深夜，且在偏僻的酒吧后门，持续时间很短，斗殴对方只有尹某某一人受轻微伤，不同于在人员密集的场所发生的大规模斗殴，对公共秩序的影响有限，也未造成公民人身权利和财产权利的严重损害结果。故对其的行为应评价为一般的治安案件。
第三，被告人张某某不具有流氓动机。
首先，辩方二组认为成立聚众斗殴罪需要具备流氓动机，即通过聚众斗殴的扰乱公共秩序行为，来达到某种精神上的满足，寻求某种精神刺激的目的。其次，发言人认为本案中的起因是由于被告人张某某的女友被他人挑逗，且自己又遭辱骂，在与对方见面协商要求道歉的过程中，因对方显示枪支，一时冲动，与对方打起群架，属于中学生、未成年人之间因普通矛盾引发，不具有流氓动机。
第四，辩方一组从三个方面对被告人张某某做罪轻辩护。
首先，发言人指出被告人张某某具有自首情节。本案中，张某某案发后立刻安排刘某某报警，并与出警民警有多次电话联系，因其受伤需要就医无法前往公安机关，但其委托刘某某及时告知民警具体位置。在公安机关到朝阳急救中心对其进行询问时，张某某如实供述事件的整个过程。至此，张某某的投案和如实供述均已完成，构成自首，依法应从轻或者减轻处罚。
其次，被告人张某某积极赔偿，与对方当事人达成和解。合议庭应充分考虑该情节，对张某某从轻处罚。
再次，被告人张某某系在校学生，属于初犯、偶然，主观恶性较小。
综上，辩方一组对本案作无罪和罪轻的辩护，认为被告人张某某不构成聚众斗殴罪。若合议庭不采纳上述意见，也应当综合考虑各种因素，本着宽严相济、教育与惩罚相结合的原则，对其处以较轻刑罚，对其减轻处罚或者适用缓刑。
最后上场的是辩方二组。2017级法律硕士付贻琳同学代表本组，发表如下辩护意见：
第一，被告人张某某具有自首情节。
辩方二组认为，张某某在事发后由于伤势严重赶往医院，途中委托其女友代为报案并报告所在位置，警方接到报警后赶往医院对张某某进行了讯问，张某某如实供述了主要犯罪事实。其后，张某某每次转院均向警方如实汇报自己所处的位置，始终将自己处于警方控制之下没有逃跑行为。故被告人张某某符合《刑法》第67条规定的自首要件，构成自首。
第二，被告人张某某主观恶性小，不具有流氓动机。
发言人认为，流氓动机是指“为寻求刺激，发泄情绪，逞强耍横等，无事生非”，本案中被告人张某某的斗殴行为是源于在女友面前不想丢面子、看到枪支的恐惧害怕以及年轻气盛与冲动，这与前述的流氓动机具有差异。
第三，被告人张某某犯罪轻微，社会危害性小。
首先，张某某与尹某某发生冲突的地点在人数较少的酒吧后门，是对社会秩序影响相对最小的选择。其次，张某某与尹某某产生冲突的原因是为女友争风吃醋，并没有非常恶性的称霸和破坏社会秩序的动机，所波及的人员较少，对社会秩序产生危害轻微。最后，张某某与尹某某伤势经司法鉴定均为轻微伤，没有造成严重的身体伤害。
第四，被告人张某某为在校高中生，平时表现一贯良好。
第五，被告人张某某已获得对方谅解并与对方达成和解协议。
综上所述，辩方二组对本案做罪轻辩护，肯定合议庭对被告张某某从轻或者减轻处罚。
紧接着，课程第一阶段进入激烈的控辩对抗环节。在助教唐宛茁同学的主持下，控辩双方就被告人张某某是否具有聚众斗殴行为、张某某的行为是否危害公共秩序、张某某是否具有流氓动机以及张某某是否具有自首情节四个问题展开了针锋相对的辩论，你来我往，气氛友好热烈，双方均展现了较高的辩论水平和理论素养。
课程第二阶段，由冠衡律师事务所主任刘卫东律师讲授。刘律师首先简要介绍了选择本案的原因及其基本背景，然后对四组同学的发言情况进行了精准犀利的点评，最后结合本案的办案过程，与大家交流了其在辩护过程中发现的值得注意的法律问题。
首先，刘律师对选择选择本案与大家进行交流的原因进行了说明。
刘律师指出选择本案的目的是为让年轻的律师更多地了解我国司法现状，我国每年有一百多万起刑事案件，判处五年以下有期徒刑的占90%，判处三年以下有期徒刑的占80%以上。年轻律师从事刑事辩护过程中接触更多的不是巨额贪污受贿犯罪，而是像今天的聚众斗殴案。
此外，刘律师希望年轻的律师无论办理多小的案子，认真研究都有可能会获得一定的效果。以张某某聚众斗殴案为例，经过律师的不懈努力，二审法院不但开庭审理，且由有期徒刑三年改判为有期徒刑两年。刘律师认为通过两个月的努力换来被告人365天的自由，这样的工作是值得的。
其次，刘律师对控辩双方的表现做了鞭辟入里的点评。
刘律师对控方二组在公诉意见中尝试引用司法解释对于网络空间的规定来界定公共秩序进行了表扬，认为虽不贴切，但此种尝试精神可嘉。此外，控方二组引用最高人民法院的批复来反驳辩方有可能提出的观点值得肯定。
刘律师着重肯定了辩方一组提出的三点辩护意见：一是对聚众目的的解释；二是对公共秩序的影响的论述；三是对流氓动机的解释。此外，刘律师对辩方一组引用《浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》作为辩护理由予以肯定。
刘律师对于辩方二组提出的“现有证据无法证明警方要求被告人张某某在规定时间内到案”观点予以肯定。刘律师提到，在本案二审办理过程中，公安机关的工作电话记录证据中记载了“侦查机关曾多次给被告人张某某打电话”，但实际上与调取的通话记录、侦查人员证人证言对比，侦查机关仅给张某某的女友刘某某打过一次电话。这一发现是二审办案过程中的重大突破，由此申请侦查人员出庭作证。刘律师借此机会鼓励年轻的律师的办案过程中对于能调取的证据的要积极取证，用自己点点滴滴的工作给当事人换来较好的结果。
接着刘律师结合本案的办案过程，与大家交流了其在辩护过程中发现的值得注意的法律问题。
第一，是聚众斗殴罪和一般治安处罚行为的界限问题。
刘律师认为，本案从起因、行为和结果来看，到底是治安处罚行为还是聚众斗殴罪存在讨论空间。本案发生在深夜11点的僻静酒吧后门，对公共秩序的影响到底有多大值得思考。
第二，是聚众斗殴罪的加重情节的证据标准问题。
刘律师提到，在本案中被告人张某某所供述的“甩棍”这一物证检察机关并没有调取。被告人张某某在三次供述中所描述的形状都不同。刘律师认为本案中的“甩棍”到底能否作为本罪所规定的“械”值得讨论。此外，本案中的另一凶器“砍刀”这一物证检察机关同样没有调取。刘律师认为辩方可以利用该点进行辩护和质疑。
第三，是聚众斗殴是单行为犯还是复行为犯的问题。
刘律师认为聚众斗殴是单行为犯还是复行为犯的问题在理论上存在争议。控辩双方在辩论时也提到了这一问题。其认为控辩双方都可从中寻找利于己方的观点。
第四，是本案中“伤情鉴定”存在的问题。
刘律师提醒同学和律师仔细阅读对比本案的医院诊断报告和伤情鉴定报告。在最初的医院诊断报告中，被告人张某某的伤口是0.5cm，但是在最后的伤情鉴定报告中伤口长度却变为了1.1cm。这两个长度之间的变化是具有重大法律意义的，若伤口长度小于1cm，则按照伤情鉴定标准不构成轻微伤，对本案的认定会发生重大影响。刘律师指出，由于此发现则可要求鉴定人出庭作证。刘律师在此再次提醒年轻律师在办案过程中无论对多小的案子都要细心认真对待。
第五，是本案中被告人张某某的量刑问题。
刘律师认为，办理本案过程中不能忽视被告人张某某在校学生的身份对量刑的影响。此外，本案还可能涉及对认罪认罚从宽制度的讨论。刘律师认为，本案中被告人张某某构成了特殊的自首。详言之，张某某在案发后安排自己的女友刘某某报案，在医院接受治疗中一直处于警察的监控之下。虽本案最后是警察在张某某家中将其带走，但这是由于警察在给张某某打电话时只要求张某某作伤情鉴定并没有提到要张某某到案接受调查造成的，不能仅凭这一点就否定张某某的投案具有自动性和自愿性。最后法院也采纳了刘律师的此点辩护意见。
最后，刘律师再次鼓舞年轻律师，在执业过程中不管遇到多么小的案子，努力去做都会收到不一样的效果！
课程的第三阶段由黄京平老师讲授。黄老师从以下四个方面对本案进行阐述：
第一，是自动投案的认定问题。
黄老师指出，在司法实践中，公安机关在接到聚众斗殴案的报案后通常要求双方各自做伤情鉴定，而后等待伤情鉴定结果再通知双方、处理案件。在伤情鉴定做出后公安机关为了防止犯罪嫌疑人逃跑一般只用电话通知“来一趟”，不会详细说明情况，此种情形在司法实践中被认定为自首不存在障碍。此外，本案发生的背景情况是审前羁押率逐渐降低，导致自动投案的既往特征有了新的变化。
首先，黄老师提出了自动投案复数性的观点，即投案后未被羁押。本案中，黄老师认为被告人张某某已经完成了投案行为，但是由于投案后条件尚未成熟，需等待伤情鉴定做出、侦查所收集的证据成熟才以电话通知非正常途径到案。由此可见，本案中存在两个行为：一是聚众斗殴后做笔录的行为；二是在伤情鉴定作出后到案的行为。
黄老师认为自首最核心的要素是如实供述自己的犯罪行为，被告人张某某已经符合该要素。但本案存在特殊性，即自动投案后未被羁押，而由于之后警察未尽职责，导致被告人张某某没有及时二次到案。
黄老师进一步指出复数性所需考虑的三个问题：
一是复数投案的基础行为，黄老师认为该基础行为是第一次自动到案。本案中被告人张某某不仅自动到案，且在第一时间供述了自己所犯罪行，只要该供述的罪行符合认定如实供述的基本条件就符合自动投案。
二是是否需要二次到案，二次到案具有显著特征即需以警方明确通知为二次到案的决定性条件，若警方未明确通知，被告人可将其视为一般的打架斗殴或者其他不需处理的行为。
三是二次到案行为的定位问题，黄老师认为其仅是第一次自动投案行为的延续，即第一次自动投案行为所派生出的复数行为。
其次，是投案行为的互动性或双向性。通常典型的投案行为是单向的，即在杀人现场犯罪嫌疑人如实向警察告知自己的罪行而后被羁押，此时犯罪嫌疑人失去了人身自由，不可能存在第二次到案的行为。
但发在轻罪中具有复数性的投案行为具有双向性，其可以解释为如下几点：第一，其以互动为基础；第二，互动以等待警察的指令为特征；第三，互动以警察的明确指令为前提；第四，互动应当以指令明确发出并被有效的接收为必要条件。
本案中，由于公安机关未尽职告知导致张某某无法表现为形式上的主动二次到案而表现为被动归案。黄老师认为，在这种情况下依然成立自动投案。
再次，结合控辩双方对于最高人民法院在1998年和2010年先后发布的处理自首和立功具体问题两个司法解释中关于自动投案规定的引用，黄老师认为自动投案不能采用与解释一一对应的方式进行判断，并非对应上了就是自动投案，而没对应上就不是自动投案。
其理由在于，司法解释作为一个规范性文件，仅列举最常见的投案方式，是一种“包括但不限于”的解释，且2010年的司法解释中存在兜底性规定，认为符合立法原意的都构成自动投案。基于此黄老师指出，公诉机关和辩护律师都应在司法实践中有意识地综合各种情况把握自首的实质含义，进行综合判断。
第二，是对于如实供述的理解。
黄老师认为，在某种意义上如实供述是认罪的核心要素。结合本案案情，被告人张某某已经在自动投案的基础上进行了如实供述，包括案件的起因、使用的工具、双方的伤情等。
黄老师列出以往如实供述的价值定位的两种观点：第一种是纯程序价值的定位，即行为人到案便于案件证据的收集，此时的价值体现在“效率”。第二种是程序和实体相结合的价值定位，即程序上行为人到案便于收集证据，强调认罪伏法和人身危险性的降低。
黄老师认为，从程序法和实体法的结合需要我们形成一个新的价值观，即程序上依然是保障证据收集和行为人到案，且证据收据需达事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的标准；实体上强调该如实供述不影响定罪量刑即可。换言之，即将“悔罪”这一要素置于附属地位，有悔罪更好，无悔罪也不影响自首的成立。只要行为人对自己的行为如实供述，即使行为人对自己是否构成犯罪进行辩解，也不影响自首的成立。
第三，是定罪证据的证明标准和量刑事实的证明标准问题。
黄老师认为，定罪证据的证明标准和量刑事实的证明标准应当有所区别。从2014年至2016年国家开展了刑事案件速裁程序的试点工作，2016年9月将试点扩大，改为认罪认罚从宽制度的试点。
在试点过程中，证据法学者频繁提出的一个问题就是，适用速裁程序的案件中，认罪案件能否降低证明标准？黄老师认为，理智的观点是主张认罪的证明标准不能降低，加重行为人刑事责任事实的证明标准不能降低。但量刑情节，特别是有利于被告的量刑情节的证明标准可以适当降低，降低的方向需从有利被告的方向努力。
第四，是本案中为何没有很好适用认罪认罚从宽制度的问题。
黄老师指出，在全国已经展开认罪认罚从宽制度试点的背景下，本案为何没有很好适用这一制度是一个值得检讨的问题。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的通知中对于公安机关适用该制度有明确要求，本案已经符合“认罚”条件，公安机关应当在卷宗材料上盖上“认罪认罚案件”的章，这样在只有的流程就会注意到这是认罪案件。
进一步，黄老师认为，本案在公诉方已经建议适用简易程序的基础上，若有法律援助律师提前介入，是有可能按照速裁程序处理的。黄老师提醒大家注意，本案中还存在被告人张某某赔偿被害人并获得谅解的情节，这一情节的最大减轻量刑幅度是40%。加之本案被告人的自首情节，应当被判处三年以下有期徒刑。
黄老师认为，在认罪认罚制度资源的背景下，公诉人和辩护律师应当充分调动该资源做出有利于被告人的处理。黄老师也指出该制度存在问题：例如自首、赔偿并谅解这些情节在减轻刑罚时如何重合计算的问题尚未解决；再如由于该程序要求审判机关在十日内结案，但由于司法机关案多人少无法快速结案，可能导致本该适用速裁程序的案件无法适用。
但黄老师仍然鼓励辩护律师在司法机关回避适用认罪认罚从宽制度的情况下，不能让自己当事人的利益受损，在审判机关定罪量刑的过程中要朝着认罪认罚从宽制度的情况下的量刑减让程度去努力。
课程最后，车浩老师按照惯例对本次课程进行全面总结。
首先，车老师对聚众斗殴罪中的疑难性争议进行归纳。
车老师指出，在一般的聚众斗殴案件中存在着一些疑难性争议。客观方面例如聚众斗殴是单行为还是复行为的问题；聚众斗殴中“众”的人数认定等。主观方面，例如本罪成立是否需要行为人具有流氓动机。
车老师认为，流氓动机不是本罪的必要主观要素。虽然聚众斗殴罪是从流氓罪中分解而来，但在两高司法解释已经对寻衅滋事作了明确的主观上流氓动机的要求后，却没有任何司法解释或规范性文件对于聚众斗殴罪主观上的流氓动机做出要求，在这种情况下，再将寻衅滋事的流氓动机类推适用于聚众斗殴罪，尽管是一种限缩性解释，但是也缺乏依据，较为牵强。且基于流氓动机的打群架和不基于流氓动机的打群架，在社会危害性中的轻重比较到底区别在什么地方，也是难以说清的。
其次，车老师结合本案对自首问题提出自己的看法。
车老师认为，自动归案的认定与如实供述自己的罪行同样重要。他引用《无证之罪》中的情景举例提出质疑，若一个人杀人后在现场贴一张纸，上面写明全部罪行、凶器藏匿处等具体情况，但警方却无法找到犯罪嫌疑人。在这种情况下嫌疑人的确如实供述了自己的罪行，但显然是不能称为自首的，因为他没有自动投案。
而在本案中，重要的问题就在于如何认定自动投案。车老师指出，司法解释关于“自动投案”所列举的情形是经验的总结，但现实生活千变万化，总会出现司法解释无明确描述之处。在此情况下，理解司法解释必须透过层层经验去捕捉最后的基本精神，这就是法教义学形成规则的过程。
车老师认为，2010年的司法解释（2010年最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知）实际上是1998年司法解释（1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》）的进一步说明，那么就要透过这两个司法解释去观察，到底有哪些地方是第一个司法解释可能没有澄清，而在第二个司法解释中被进一步说明的。
车老师认为，由于实践中情况复杂，2010年出台司法解释的时候又增添了一些说明试图填补1998年司法解释的漏洞。例如，1998年司法解释规定“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应视为自动投案”。此条主要是为了解决投案的对象的问题，旨在说明，投案对象不限于一般的办案机关，而且包括一般性的公权力机关，但1998年的司法解释中还没有进一步解释清楚“投案”的含义。
1998年司法解释规定，“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”。而本案中的被告人虽然符合“因病伤、委托他人”，但是其女友报案时并没有说明其是作案人，因而似乎还不明确这种情形是否属于“代为投案”的“投案”。
2010年的司法解释规定“犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应视为自动投案。”按此，只要报案，即使没有说明自己是作案人，只要留在现场，也可以认定为投案。但是在本案中，被告人又没有留在案发现场，而是去了医院。因此，本案的情形可以说是部分符合98年司法解释，部分符合2010年司法解释。那么，对此，到底能否认定为自动投案？
车老师进一步论述，在这种没有明确规定的情况下，就应当综合1998年和2010年的司法解释来看，“自动投案”透过层层规范背后的意义总结起来就是指“犯罪嫌疑人主动地让自己处于办案机关的可控范围内”。车老师提醒大家，总结规则，就是需要能够覆盖和解释所有的情形。上述观点就能够解释“自动投案”的核心要义，进而能够将本案情形涵摄进来，这就是一般性规则。
具体到本案中涉及到自首的问题，按照二审判决所认定的事实依据，本案中被告人张某某案发后委托女友刘某某代为报案，且告知公安民警其在医院接受救治，民警到达医院后向张某某进行询问时其如实陈述，后民警仅打过一次电话询问病情，但并没有要求张某某必须到公安机关配合调查。现有证据不能证明民警多次电话通知张某某到公安机关，更不能证明张某某有拒绝到案甚至逃跑的行为，民警与他联系后，张某某称病好之后再去，没有表示拒绝配合，民警答复可以。
由上述判决书载明的事实，车老师认为，法院认定这些事实，归根结底就是在说明，本案中不存在被告人张某某脱离公权力机关控制的问题。
在此，车老师引申出刑法关于盗窃罪的占有概念认定中与“控制”相关的问题，其举例说明是否脱离控制需根据社会一般观念在个案中进行判断。本案中，被告人张某某只要向办案机关报告自己的行踪，确保办案机关能够找到自己就能被认定为没有脱离控制。车老师认为脱离控制的距离，并非数字可以精确衡量的，而是一个教义学上值得界定的判断标准。
最后，车老师结合中国古代法律对自首的规定提出开放性问题，引发思考。
车老师提到，在中国古代历史上的某些时期对自首者并不会从轻处罚，其原因是认为自首反而是一种不知羞耻、蔑视法纪的表现。这涉及自首制度设立的意义问题，若是为了节约司法成本，当然对其从轻、减刑处罚。
但车老师结合一些特殊事例，提出了引人深思的问题。
若杀人犯毫无忌惮地当众杀人，然后留在现场报警让警察来抓，由此公然表达对一种对蔑视法律秩序、对抗政权、羞辱公权力的情绪，这种情形还是否能够从轻处罚呢？自首的含义里面，是否有必要加入悔罪的因素？车老师指出这是一个开放性的问题，他希望大家能够对法律制度背后的价值进行更深刻、更深远的思考。
在课程的结束前，车浩老师再次向刘卫东律师和黄京平老师表示感谢，并向刘卫东律师和黄京平老师颁发课程聘书。本次课程结构安排合理，环节紧凑，控辩双方的陈述辩论思路清晰、表达流利。刘卫东律师对案件的精彩解读和对青年律师殷切的期望、黄京平老师的精当有力的讲授以及车浩老师的引发深思的总结句句入耳，引人入胜，带领大家对聚众斗殴罪和自首进行深入的了解和探索，收获颇丰，令人难忘！
本周授课教师简介
刘卫东
北京市冠衡律师事务所主任。北京市律师协会副会长、北京市律师协会业务指导和继续教育委员会副主任、北京市律师协会刑法专业委员会副主任、北京市房地产法学会常务理事、中国人民大学、中国政法大学、中国青年政治学院法律硕士兼职导师、紫光股份有限公司独立董事。
曾获得“北京市百名优秀刑辩律师”、“北京市十佳房地产律师”、“全国优秀律师”等多项荣誉称号。刘卫东律师在刑事辩护领域拥有丰富的执业经验，代理多起在全国具有重大影响的刑事案件，并取得了良好效果。
代表性的案件有厦门远华走私案、《中国财经报》报业“第一贪”李某某案、国资委机关事务局于某某涉嫌私分国有资产、巨额财产来源不明案、中国国际企业合作公司高某涉嫌2亿元信用证诈骗案、鸡西煤矿执法大队大队长高某某涉嫌受贿案、黑龙江绥化市市长助理吕某某巨额受贿案、河南南阳首富董某某涉嫌诈骗3.3亿银行贷款案、中信集团长春兴业公司许某某涉嫌贪污1.58亿元案等。
黄京平
中国人民大学法学院法学学士学位（1983），1986年中国人民大学法律系刑法专业硕士生毕业后留校任教，1994年获得中国人民大学刑法学博士学位。
现任中国人民大学法学院教授、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任，法学院学术委员会副主任。出版专著论文数十部，主要研究领域为中国刑法、刑事政策、司法制度、比较刑法等。
曾兼任北京市人民检察院第二分院副检察长、海淀区人民检察院副检察长、中国刑法学研究会副会长、中国青少年犯罪研究会副会长等职。
第三期回顾
第二期回顾
“挂靠”之辩 · 虚开发票抑或非法经营（3）
如何认定挪用公款“归个人使用”？（7）